Em 2015, quando o processo começou a ser julgado, Gilmar, que atua como relator, votou a favor da descriminalização do porte de todas as drogas. Contudo, os ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin restringiram seus votos apenas à maconha.
O julgamento foi retomado em agosto deste ano, quando Alexandre de Moraes também votou a favor da descriminalização apenas do porte da maconha.
Na última quinta-feira, quando o Supremo voltou a analisar o assunto, Gilmar ajustou seu voto para uma posição mais concordante com a dos colegas, mas com ressalvas.
“Aceito a proposta […] para que eventualmente nos limitemos a essa questão da Cannabis sativa, que é o objeto deste recurso extraordinário, embora eu saiba que podemos estar colocando o tema pela porta ou pela janela e ele volta por outra variante”, disse o ministro.
“No entanto, é um tema que certamente será discutido, mas diante mesmo do minimalismo e da necessidade dessa cooperação para definição da quantidade de drogas [para que alguém seja considerado usuário], tendo em vista a sua diversidade, eu dou essa abertura”, acrescentou.
O caso que serve como referência para o julgamento envolve o mecânico Francisco Benedito de Souza. Ele cumpria pena por porte de arma de fogo no Centro de Detenção Provisória de Diadema, em São Paulo, mas recebeu nova condenação após serem encontrados três gramas de maconha em sua cela.
Barroso, ao votar, sugeriu o limite de 25 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas como critério para configurar o uso pessoal.
Moraes, assim como Barroso, defendeu a criação de parâmetros quantitativos para delimitar o usuário, mas sugeriu a posse de 25 a 60 gramas de maconha ou o cultivo de seis plantas fêmeas.
Além disso, Moraes votou para que não seja considerado crime “adquirir, guardar, ter em depósito ou trazer consigo para consumo pessoal a substância entorpecente maconha, mesmo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Ele acrescentou que será presumido usuário aquele que adquirir, guardar, ter em depósito ou trazer consigo de 25 a 60 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas. No entanto, essa presunção é relativa, destacou Moraes, ainda podendo haver prisão em flagrante por tráfico de drogas mesmo com quantidades menores de maconha, desde que se comprove a presença de outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes.
Na última quinta-feira, Barroso sugeriu que talvez essa quantidade de uso pessoal deva ser aumentada para 100 gramas.
O debate no Supremo gira em torno dos critérios objetivos que podem ser utilizados para diferenciar usuários de traficantes.
A ação solicita que seja declarado inconstitucional o artigo 28 da lei 11.343/2006, conhecida como Lei de Drogas, que considera crime adquirir, guardar e transportar entorpecentes para consumo pessoal, e estabelece penas como prestação de serviços à comunidade.
No entanto, a lei não define qual quantidade de droga caracterizaria o uso individual, o que abre brechas para que usuários sejam enquadrados como traficantes.
